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编者按：为了深入学习贯彻党的二十届三中全会精神的基本要义和精神实质，“之江策”理论传播平台开设“学习贯彻党的二十届三中全会精神”专栏，刊登广大社科学者研究成果。今日推出《法律如何回应数字经济新发展？》。
2024年7月18日，中国共产党第二十届中央委员会第三次全体会议审议通过了《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》（以下简称《决定》）。《决定》指出，要“加快构建促进数字经济发展体制机制，完善促进数字产业化和产业数字化政策体系。加快新一代信息技术全方位全链条普及应用，发展工业互联网，打造具有国际竞争力的数字产业集群。促进平台经济创新发展，健全平台经济常态化监管制度。建设和运营国家数据基础设施，促进数据共享。加快建立数据产权归属认定、市场交易、权益分配、利益保护制度，提升数据安全治理监管能力，建立高效便利安全的数据跨境流动机制。”数字经济的创新发展，离不开法律的制度保障。法律应该如何回应数字经济的新发展，建构一个科学、开放、包容的数字治理规范体系，日益引起人们的关注。
一、数字经济发展面临的法治难题
数字经济发展，以数据作为关键要素，以大数据、区块链、人工智能等为技术手段，以数字基础设施建设为依托、以数字产业化和产业数字化为发展方向，在推动新质生产力发展的同时，不断改变着旧有的生产关系和市场秩序，并从根本上影响着人们的生活方式和社会治理结构。数字经济的快速发展，也对旧有的法律制度和规范理念带来了巨大冲击。
（一）公私法关系之再审视
传统意义上，法律分为公法和私法两个部分。公法主要调整公共利益和公权力的配置，私法主要调整平等私主体之间的人身关系和财产关系。但这种二元分立的格局，一直以来饱受争议。在现代社会，尤其是二战以来，随着国家功能从消极防御到积极保护的转变，民法（典）作为“母法”的中心地位日趋削弱，取而代之的是宪法的核心地位，以及由此而来的以实践宪法精神为目标的大量特别法规范，后者往往具有公私法兼容的特质。数字经济的发展，进一步加大了对公私法二元分立格局的冲击。一方面，公私益的划分很难涵盖数字时代多元的利益格局；另一方面，传统私法保障手段在维护数字经济市场秩序和私人权益上常常“力有不逮”。尤其是，针对侵害隐私、个人信息权益的种种乱象，法律日益凸显出跨法域的多元治理特质。
（二）主客体关系之再审视
现代法治坚持以人为本的价值追求。人是主体，物是客体。人有自由意志，具有主体地位，成为权利义务的承载者；物是客体，是主体得以支配的对象，满足需求的工具。人与物，主体与客体之间泾渭分明。但进入到数字经济时代，主客体关系面临着诸多挑战和质疑。随着机器智能化程度的提高，“人工智能是不是人”已成为一个普遍热议的话题。而人的数字化呈现方式，也正不断模糊着人格利益和财产利益的边界。一方面，即使固守人格本身的专属性，都无法否认人格要素商业化利用的价值；另一方面，随着元宇宙技术的发展和人的沉浸式体验的增强，脱离人的物理存在的数字人、数字身份，也可能承载着主体的人格利益。更为重要的是，在数字画像技术的不断挖掘下，人越来越面临着主体性缺失、“对数字所定义”的危险。算法歧视问题正引起越来越多人的关注。
图片来源：视觉中国
（三）数字交易机制如何确立？
市场关系的调整，以民法典为基本法，商事法为特别法，辅以种种公法管制手段。民法典调整平等主体之间的人身关系和财产关系。市场秩序，主要涉及财产法的部分。而财产关系，又分财产归属和财产流转。前者主要受物权编调整；后者主要受债法调整。值得注意的是，民法上所调整的物，主要针对有体物；而针对市场经济运行的合同法，又大体分为移转物的所有权、物的使用权、提供劳务三大版块。在19种典型合同中，多数涉及双方利益互换的对待给付合同。而数字经济以无体的数据为要素，以平台经济为主导形态，强调利益的共享和分配。由此带来的根本问题是，针对数字交易，究竟在多大范围内可以适用、类推适用既有的交易机制和制度安排，抑或需要重新立法。比如，针对数字产品的买卖，数字服务的提供，是否需要单独立法，抑或可以类推并适当调适既有的合同法规则；针对数据产权登记，在多大范围内可以运用物权登记、知识产权登记的制度和理念等。
（四）数字弱势主体如何保护？
现代民法以一般理性人为原型确立交易规则。但过于追求形式理性，难免带来实质上的不公平。因此，法律在对市场主体予以平等保护的同时，例外地对弱势主体予以特别保护。但所谓弱势，又有不同意义上的评价。未成年人的弱势，更多表现在其身体、心智上的不成熟；消费者的弱势，表现在结构性的信息不对称；小微企业的弱势，表现在对大企业经济上的依附关系。在数字经济语境下，数字弱势主体又该如何定义，如何进行有针对性的保护，既有的弱势保护规则是否可以扩张适用，这些问题，都还需要进行审慎的梳理。比如，未成年人与老年人均为传统意义上的弱势主体。针对前者，法律以其心智不成熟的一般评价，在个人信息保护等方面赋予特别的保护规则。但对于后者，很难在一般意义上予以整体评价。随着智慧医疗、智慧护理产业的发展，老年人的数字权益如何保障，依然有待深入研究。
二、现行法采取的规范路径及其整合压力
法律如何回应数字经济的新发展，已成为全球性的重大命题。理论上存在四种可能的规范路径：一是“新设炉灶”，围绕数字经济面临的法治问题给出整体性的立法方案；二是“旧瓶装新酒”，对传统的法律制度进行改造完善以应对数字经济新的发展需求；三是“抓主要矛盾”，针对数字经济的某个重点领域进行较为系统的立法；四是“具体问题具体分析”，针对实践中存在的问题给出具体的法律应对方案。但实际上，即使在比较法层面，以数字经济为中心进行“新设炉灶”式立法也缺乏成熟的经验。比如英国的《数字经济法案》也被认为更多是针对数字文化创意产业的立法；又比如，在我国，浙江、广东等地都颁布了“数字经济促进条例”，但此类促进法具有“软法”性质，很难将其界定为针对数字经济的整体性立法。
我国的数字经济规范治理主要采取后三种路径。具体来说：
第一，对既有的市场经济规则进行了修改完善。比如在《民法典》中引入“数据”“虚拟财产”等概念，新设关于电子合同成立、交付的规定，将个人信息保护与隐私权保护并列进行规定等；又比如，通过修订《刑法》《消费者权益保护法》《反垄断法》《反不正当竞争法》等大量立法，以回应数字经济秩序中存在的新现象、新问题、新权利。
第二，对数字经济重点领域进行专门立法。在法律层面，主要包括应对平台经济发展的《电子商务法》，以及以数字治理为中心的《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》；在行政法规层面，除国务院《关键信息基础设施安全保护条例》外，特别值得关注的是刚刚出台的《网络数据安全管理条例》。后者旨在对网络数据实行分类分级保护，明确各类主体责任，落实网络数据安全保障措施，对促进数字经济高质量发展将发挥重要的规范意义。浙江省在数字立法方面一直走在全国前列，近几年陆续出台的《浙江省公共数据开放与安全管理暂行办法》《浙江省数字经济促进条例》《浙江省电子商务条例》《浙江省公共数据条例》等，均与数字经济发展紧密相关。
第三，围绕数字经济运行中具体的法治问题给出专门回应。比如针对汽车数据安全管理，国家网信办等五个部委联合出台《汽车数据安全管理若干规定（试行）》；针对网约车管理，交通运输部等六部委出台《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》等。在司法、执法层面以个案的方式去回应数字经济暴露出来的新问题，同样体现“具体问题具体分析”的规范思路。
值得补充的是，在我国的数字经济治理上，常常采取政策先行的应对策略。在宏观层面，2018年中共中央办公厅和国务院办公厅发布的《数字经济发展纲要》，首次提出数字经济整体战略。2021年全国人民代表大会批准通过的《国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》，专章规定“打造数字经济新优势”；在微观层面，中共中央、国务院发布的《关于构建数据基础制度 更好发挥数据要素作用的意见》，初步构建了数据基础制度体系的“四梁八柱”。种种宏观和微观政策在相当程度上影响着既有法律秩序。
综上可知，我国的数字经济规范秩序面临着新旧法之间、不同位阶法之间、不同领域法之间、法律与政策之间的多元复杂协调关系。不同规则或政策，在规范理念、制度设计乃至概念使用方面往往存在较大差异，体系整合变得越来越困难。
三、法律如何给出体系性回应？
党的二十大报告指出，“必须更好发挥法治固根本、稳预期、利长远的保障作用，在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家”。在推进数字经济高质量发展中，同样需要法治的保驾护航。《决定》不仅对完善相应的体制机制、政策体系提出了要求，同时在制度建设层面提到要“健全平台经济常态化监管制度”和“加快建立数据产权归属认定、市场交易、权益分配、利益保护制度”。但健全、加快制度建设并不简单等同于推进立法。法律如何回应数字经济新发展，是一项系统性工程。
第一，在法治理念上，要处理好数字经济创新与法律创新之间的关系。为了达成法的价值共识，同时给人的行为提供稳定的规范预期，法律在应对社会生活乃至经济变革时往往是审慎的、渐进的。但这并不意味着其是僵化不变的。一方面，法律在应对新问题、新需求上存在类推适用、漏洞填补等诸多解释方案；另一方面，一旦人们在价值观念、法律体系建构和制度创新上产生共识，对社会经济的相关运行规律有了清晰认识，法律的创新就会应运而生。数字经济在本质上依然是市场经济的一个组成部分。要给出成熟的法律应对方案，同样需要把握数字经济的内在运行规律，审慎思考究竟哪些法治问题可以通过对既有法律规范的解释适用加以应对，哪些必须通过制度创新来加以应对。比如，数据产权的类型是否需要法定，抑或允许自行约定？传统格式条款规制方式是否足以应对平台协议可能带来的不公平？诸如此类问题有待更深入讨论。
第二，在价值取向上，要坚持以人为本的根本立场。数字技术的广泛应用，拓展了人际交往的时间和空间，极大程度地满足了人的多元发展需求。但个体在网络空间下的数字化呈现，将不可避免地带来身份建构的多元化、碎片化，从而引发种种“身份危机”。在推动数字经济发展的同时，必须时刻关注人的主体性缺失问题，关注数字弱势群体的法律保障，确保市场运行始终以捍卫人的尊严和人格自由为前提。这并不意味着要从根本上限制数字技术的发展。毋宁说，我们需要探寻更为成熟、合理的制度安排，在安全与效率、自由和管制之间达成“双赢”。比如，大数据和人工智能技术在医疗养护领域具有广阔应用前景，但医疗健康数据的开放共享又可能存在患者隐私和个人信息保护上的诸多风险。合理的制度规划需要充分考虑医疗健康数据的特殊性，给出更为明确的个人信息保护规则。随着智能医疗、养护产业的发展，医疗健康信息可能就需要作进一步的分类分级，以更好地平衡不同主体利益。
第三，在制度设计上，应以数据、算法、平台作为规范面向，三位一体地推进数据要素市场的法治化进程。实践证明，仅以具体问题为导向的立法策略无法充分应对数字技术的快速发展。在围绕数据要素重构数字市场治理体系时，必须结合实践需要进行重点推进。比如，欧盟在最近几年推出了一系列立法举措。这些举措看似繁杂，实际上存在清晰的规范旨趣：《数据治理法案》和《数字法案》以数据为规范面向，以促进数据流通为根本目的。前者重在规范公共数据的获取共享，后者重在规范个人数据的获取和使用；《数字市场法案》和《数字服务法案》以平台为规范面向。前者旨在限制平台滥用垄断地位，后者旨在规制网络不法行为，明确平台的责任分配；《人工智能法案》和《欧盟数据保护条例》则以算法为规范面向，前者旨在规范人工智能的研发和应用，后者关注个人相关基本权利的保障。我国的数据治理规范框架以《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》为基础展开，在强调数据安全和私权保障的同时，其实也在勾勒数据开发利用共享的外部边界。但对比欧盟立法，若从数据要素市场建构的角度思考，我国的数字立法依然有完善空间。比如，企业与个人数据应以何种方式应用于公共民生领域，尚缺乏清晰的规范思路。
第四，在法律适用上，要进行解释论的方法创新，以应对数字时代法的不确定性难题。传统法律规则往往具有清晰的构成要件和法律效果。但在数字经济语境下，利益的调整将会更为多元、更为复杂，法律规则在构成要件和法律效果的设计上也会更具弹性。在多元治理的规范体系中，“跨法域的法解释学”也正应运而生。法的解释同样也在建构法律。法解释学的发展对数字经济下的法律体系整合，同样具有着重要的意义。
作者简介
陆青，浙江大学光华法学院教授、博士生导师；浙江大学民商法研究所副所长，中国民法学研究会理事，浙江省民法学研究会副会长兼秘书长，浙江省案例法研究会副会长，浙江省之江青年学者、浙江省文化宣传系统“五个一批”青年英才，主持和参与多个国家级和省部级课题，代表性论著有：《合同解除论》《数字时代的身份构建及其法律保障：以个人信息保护为中心的思考》《离婚协议中的”赠与子女财产“条款研究》《以房抵债协议的法理基础》等。
来源：之江策